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第167章 草寇与冠军(二十七)

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二、以“小口袋化”为旨趣软化弱化寻衅滋事罪

寻衅滋事罪颇受诟病和争议,在过去甚至规制了

根本不构罪或者构成其他犯罪的一些行为。基于刑

法谦抑性、客观主义立场和抑制“口袋罪”的考虑,司

法实务中应当严格限定寻衅滋事罪的适用范围。

( 一) 司法实践中控制寻衅滋事罪的总体要求

司法中对寻衅滋事行为“乱归罪”的现象屡见不

鲜,典型的表现就是行为同却结果异,在罪与非罪、罪

重与罪轻等问题上常常出现天壤之别的结果。有论

者提出限制诸如寻衅滋事罪之类“口袋罪”颇有创意

的建议: 使用该类罪名必须经上级司法机关批准; 定

期进行专项检查,及时纠错; 发布“口袋罪”指导案

例。[

11]寻衅滋事罪在当下恐怕一时半刻难以挣脱“口

袋罪”的“牢笼”,运用寻衅滋事罪处理案件和争议时

常常要背负法治的“包袱”,积极有效的方式就是在

司法实践中严格限制寻衅滋事罪的适用条件和范围,

寻求抑制寻衅滋事罪“口袋”扩大的务实方式。笔者

认为,对于“口袋罪”尤其是寻衅滋事罪,在司法实践

中至少应当从以下几个方面入手作出不懈努力。

一是,必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心

主义的思想理念,克服寻衅滋事罪在司法实践中的扩

张行为。劳动教养制度的废除一定程度上也滋生了

寻衅滋事罪的滥用,原先劳动教养处于犯罪与治安违

法的 中 间 和 夹 缝 中,专 门 用 来 处 置“准 犯 罪 行

为”[

12]p158

,被定性为行政处罚措施。劳动教养废除

后,一部分“准犯罪行为”被治安处罚处理,还有一部

分“准犯罪行为”却被转而寻求适用寻衅滋事罪,这

是寻衅滋事罪“口袋化”的一种表征,在今后的司法

实践中应当防患和禁止。司法实践中长期存在的

“有罪必罚”和“无恶亦罚”等思想观念必须得到根

除,许多破坏社会秩序的行为并不符合寻衅滋事罪犯

罪构成,但是由于“有罪必罚”根深蒂固的思想作祟,

宽泛、扩大甚至类推理解寻衅滋事罪模糊条文用语,

进而装进寻衅滋事罪这个“口袋罪”里面。刑法的目

的是保护法益,而不是维护伦理秩序,也正是由于

“无恶亦罚”的重刑主义刑事司法思维,对一些社会

影响较大、不作为犯罪处理难平民愤的治安案件按照

寻衅滋事罪处理。[

13]所以,司法实践中必须避免片面

化强调实质正义,而忽视或者轻视形式正义,杜绝随

意利用寻衅滋事罪外延较广、空间较大的特点,防范

寻衅滋事罪“口袋化”扩张和异化。

二是,应当严格遵守罪刑法定原则。罪刑法定原

则是刑法的一条“铁律”,是刑法基本原则里的第一

条,也是最重要的一条,这已经成为世界范围内的共

识。罪刑法定原则不仅针对立法,也针对司法,司法

实践中如果不能做到罪刑法定,那么立法上的罪刑法

定就成了“一纸空文”,同时罪刑相适应和平等适用

刑法也成了无源之水和无本之木。罪刑法定的原则

在司法办案中要求以事实为依据,以法律为准绳,刑

罚的裁量过程中必须根据法定情节和法定刑作出裁判,勿冤勿纵。在寻衅滋事罪的司法实务中,必须摒

弃简单草率,排除舆论不当干扰,防止人云亦云。在

罪与非罪的问题上,正确把握寻衅滋事罪的动机,准

确理解“随意”、“任意”,科学界定“情节严重”和“情

节恶劣”,如果不符合犯罪构成,达不到犯罪标准,那

就不应当生拉硬拽用寻衅滋事罪去规制,而应当留待

《治安管理处罚法》处罚,而厘清寻衅滋事罪和《治安

管理处罚法》的寻衅滋事违法行为的区别就显得尤

为关键。在此罪和彼罪的问题上,必须正确区分寻衅

滋事罪和故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侮辱

罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名之间的界限,在发生寻

衅滋事罪和上述罪名竞合时,优先适用其他一般罪

名,在司法上尽量克制适用寻衅滋事罪这个“口袋

罪”。

三是,司法解释要遵循法律保留规则。法律保留

本来是一个行政法问题,意指某些事项只能由法律规

定,行政权非经法律授权不得行使。[

14]p104

法律保留在

行政法上的适例就是如果征收属于法律保留的项目,

政府就无权实施。法律保留的法治意蕴和依法治国

原则一脉相连,神脉相通。[

15]笔者认为,可以对法律

保留作广义理解或者予以借用,对于司法解释不得践

踏法律保留,就是指本来属于立法事项,司法机关不

得擅自作出规定,否则本身就违法和无效。因为立法

机关的不作为,司法解释一定程度上填补了这个空白

和缺陷,而且还起到了一定的统一条文理解、指导定

罪量刑和规范司法适用等积极作用。然而,司法解释

必须坚守自己的职责和底线,不能任意扩大和缩小解

释,更不能类推解释,否则就代替了立法,和立法无甚

差异,也就违反了法律保留规则。[

16]然而,我国法律

解释违反法律保留规则的现象比比皆是,触目惊心。

2013 年两高先后针对寻衅滋事罪以及网络诽谤等刑

事案件法律适用制定的司法解释,不仅概莫能外地说

明了司法解释对法律保留的违抗和触犯。两个司法

解释本意也许是针对寻衅滋事罪在现阶段出现的种

种问题的一种“修缮”,弥补之前法律出现的种种不

足,然而事与愿违,都严重扩大了寻衅滋事罪的外延,

尤其是针对网络诽谤等刑事案件法律适用制定的司

法解释甚至将网络空间纳入寻衅滋事罪的规制范围

内,着实让人产生深深的忧思,也亟待釜底抽薪式地

改进和变革。

( 二) 罪与非罪及如何避免出入人罪

一般违法行为和犯罪之间没有不可逾越的鸿沟,

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